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2020年11月13日/来源：
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2603次从私募基金暴雷看私募基金高管及员工的刑事责任承担
在私募基金暴雷的案件中，哪些高管和员工属于高危人员？第一是集团（总公司）、子（分）公司的法定代表人和股东；第二是董事、监事和高管人员；第三是运营总监、业务员、风控人员、财务人员、技术人员、还有培训师。当然并不是担任这些职务的主体都会成为被追诉对象，判断依据还是要回归到他们实际参与运营的具体行为以及在运营过程中的重要程度。
本文将从私募基金暴雷之后，基金管理人、第三方财富等公司的高管、员工是否应当承担刑事责任，承担什么样的刑事责任等问题展开讨论。
一、违法犯罪行为被认定为单位犯罪后，上下级单位的公司高管人员应当如何承担刑事责任。
无论私募基金构成非吸还是集资诈骗，以证据来论证，要么就是自然人犯罪要么就是单位犯罪。如果成功论证了案件构成单位犯罪，那么这个案件就只追究主管人员、直接责任人的刑事责任，一般的从业人员就可以安全着陆了。
当违法犯罪行为涉及上级单位（总公司、母公司）和下属单位（分公司、子公司），则要从层级、关系、地位和作用，更重要的是利益归属方面进行判断，对上下级公司是否要承担刑事责任，公司的高管是否应当作为主管人员或直接责任人员承担刑事责任进行分析和判断。
2019年1月30日最新颁布的《最高人民法院 最高人民检察院 公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》（以下简称：（2019）2号文）对上下级单位的单位犯罪认定问题进行了详细规定。根据文件的精神，上下级单位的责任划分主要以违法所得的归属作为判断标准，而对于上下级单位的高管人员，文件规定：
（1）违法所得全部或大部分归上级单位所有的，下级单位不单独认定为单位犯罪，下级单位的涉案人员可以作为上级单位的其他直接责任人员依法追究刑事责任。这种情况下，作为下级单位的高管人员，刑事责任相对会轻一些；
（2）上级单位未被认定为单位犯罪，下级单位被认定为单位犯罪的，对上级单位中组织、策划、实施非法集资犯罪的人员，一般与下属单位按照自然人与单位共同犯罪处理。这种情况下，上级单位的高管人员按自然人犯罪处理，明显会比下级单位的高管人员的量刑要重；
（3）上下级单位均不被认定为单位犯罪的情况下，则上下级单位的高管人员按其地位和作用，按照自然人共同犯罪处理。这种情况下，上下级单位的高管人员都没有了单位的依托，以自然人犯罪论处，量刑会比上几种情形要重。
二、公司员工承担刑事责任的人员界限划分
在司法实践中，很多非法集资类案件被认定为自然人犯罪后，出现将公司所有与业务有关的人员“一锅端”的现象。笔者在办理一起非法吸收公众存款案件中也曾遇到过这样的情况：当时公安机关在抓捕的过程中，以该家涉嫌非法集资犯罪的公司部门经理以上的工作人员作为划线标准，对公司部门经理以上的工作人员进行追捕，最后将公司共50余名工作人员刑事拘留并最后走到了法院审判程序。在法庭上，一些员工辩称，其才刚刚升为部门经理不到两天，就是因为他是部门经理就将他处以刑事处罚，很冤枉。另有一些员工辩称，其只是个打工的，根本不知道这是犯罪行为，如果知道他们一定不会做。
以上的实际情况就引申出对公司的员工承担刑事责任的人员界限问题。笔者认为，私募基金的从业人员是否能被认定为犯罪，主要应当从以下方面进行考量：
1、主观认知方面
在非法吸收公众存款罪中，原则上认定主观故意并不需要一定是明知，过失和间接故意亦可以构成犯罪。在私募基金暴雷案件中，主观认知的推断主要从其教育和从业背景进行判断。如果该员工其本身就是学经济出身或者是通过了国家相关从业资格考试，并且具备一定的金融活动从业经历和专业背景，这一类员工其应当知晓相关的金融管理法律法规，应当知晓哪些行为被法律所禁止，在这种情况下其又协助了非法集资的行为。在司法实践中这类员工一般被认定为知道或者应当知道其所从事的行为具有非法性。
2、客观行为方面
客观行为的判断一般根据从业人员的工作性质、工作内容进行判断，所以我们发现，在私募基金暴雷中，投资负责人员、销售负责人员和财务负责人员会成为高危人员。当然，在司法实践中，也会存在私募基金的项目中有违法的项目也有合法的项目，如果从业人员负责跟进的项目是合法合规的，则不会被追究其刑事责任。
与此同时，（2019）2号文对“关于宽严相济刑事政策把握问题”作出了规定，明确了“做到惩治少数、教育挽救大多数”的原则精神，根据行为人的客观行为、主观恶性、犯罪情节及其地位、作用、层级职务等情况，综合判断行为人的责任轻重和刑事追究的必要性，按照区别对待原则分类处理涉案人员，做到罚当其罪、罪责刑相适应。
三、私募基金从业人员如何避免刑事追责。
当私募机构可能延期兑付，存在暴雷风险的时候，从业人员要做好充分的准备，并收集一些核心强有力的证据，从而避免将来自己被追究刑事责任。
首先，收集证明自己主观上认为公司从事的是合法业务的证据。比如该机构的合法证照，经中基协登记和备案的证明。第二，收集没参与组织、策划、实施或者帮助非法集资行为的证据，如工作性质、工作内容不与资金进出直接相关等证据。第三，当发现公司可能涉及非法集资违法犯罪行为时，拒绝上级主管交待的违规操作并主动提出离职。
四、私募基金从业人员离职后是否还会被追究刑事责任。
在私募基金暴雷之前，有一部分从业人员比较警觉，在出现严重兑付问题之前就离开了公司，甚至是离开这间公司很久了，该公司才出现暴雷。在这种情况下，离职员工还会被追究刑事责任吗？
这个问题其实就是《刑法》中对于刑事责任期间该如何认定的问题。根据《刑法》第89条之规定，追诉期限从犯罪之日起计算；犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算。以离职日作为一个界限，若在离职前非法集资的违法行为已经存续，并且离职人员参与了该违法行为，则可以追究该离职人员的刑事责任，犯罪数额以其在职期间个人或者团队所有的数额进行计算。当然该违法行为并不以达到非法吸收公众存款罪的入罪标准之日起算，我们计算刑事责任期间只要违法行为开始发生，不管入罪标准是否达到，都应开始计算。
所以，在这种情况下就会发生一种情况，虽然一个从业人员已经离职很久，但由于在私募基金暴雷之前非法集资的违法行为已经存续，或者是其负责的一个非法的私募产品在发行之后不能实现兑付，若干年后投资者才去报案，只要没有过追诉时效，即使负责该项目的员工已经离职很久，其仍然要对该非法项目承担刑事责任，可能面临被追责。
五、私募基金从业人员的强制离职。
当发现公司可能涉及非法集资违法犯罪行为时，从业人员立刻会采取拒绝上级主管交待的违规操作并主动提出离职来避免刑事风险。这不失为证实自己不存在非法集资主观故意的有效行为。但在实践中，会遇到一种情况就是，很多高管或许在发现该机构存在非法集资违法行为时就已经提出离职，但因为机构找不到合适的人员，完成不了重大变更，造成了无法完成离职手续办理的情况。
根据中基协《私募基金高管从业资格办理强制离职流程提示》，上述情况下，已经离职的私募基金高管人员可以向中基协办理个人强制离职。但必须要提交以下资料：
（1）经公证的由原任职机构出具的离职证明或劳动争议仲裁裁决书;
（2）经公证的与现任职机构签署的劳动合同及社保缴纳证明或人事情况说明(未就业人员出具);
（3）个人身份证件扫描件
（4）承诺上述材料真实有效的个人承诺函。材料完整符合要求的,协会收到相关材料后5个工作日内办理完成。但对于担任私募机构法定代表人/执行事务合伙人的,需先在工商完成变更流程后才能提交强制离职申请。
私募基金暴雷，无论是单位、公司高管还是员工都会在不同程度面临着被刑事追责的风险，如何才能防止这种风险的发生？在公安部及证监会将私募基金作为今年风险防范的重点的大环境下，私募基金的刑事合规已经被提上日程。
本文将从私募基金暴雷之后，基金管理人、第三方财富等公司的高管、员工是否应当承担刑事责任，承担什么样的刑事责任等问题展开讨论。
一、违法犯罪行为被认定为单位犯罪后，上下级单位的公司高管人员应当如何承担刑事责任。
无论私募基金构成非吸还是集资诈骗，以证据来论证，要么就是自然人犯罪要么就是单位犯罪。如果成功论证了案件构成单位犯罪，那么这个案件就只追究主管人员、直接责任人的刑事责任，一般的从业人员就可以安全着陆了。
当违法犯罪行为涉及上级单位（总公司、母公司）和下属单位（分公司、子公司），则要从层级、关系、地位和作用，更重要的是利益归属方面进行判断，对上下级公司是否要承担刑事责任，公司的高管是否应当作为主管人员或直接责任人员承担刑事责任进行分析和判断。
2019年1月30日最新颁布的《最高人民法院 最高人民检察院 公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》（以下简称：（2019）2号文）对上下级单位的单位犯罪认定问题进行了详细规定。根据文件的精神，上下级单位的责任划分主要以违法所得的归属作为判断标准，而对于上下级单位的高管人员，文件规定：
（1）违法所得全部或大部分归上级单位所有的，下级单位不单独认定为单位犯罪，下级单位的涉案人员可以作为上级单位的其他直接责任人员依法追究刑事责任。这种情况下，作为下级单位的高管人员，刑事责任相对会轻一些；
（2）上级单位未被认定为单位犯罪，下级单位被认定为单位犯罪的，对上级单位中组织、策划、实施非法集资犯罪的人员，一般与下属单位按照自然人与单位共同犯罪处理。这种情况下，上级单位的高管人员按自然人犯罪处理，明显会比下级单位的高管人员的量刑要重；
（3）上下级单位均不被认定为单位犯罪的情况下，则上下级单位的高管人员按其地位和作用，按照自然人共同犯罪处理。这种情况下，上下级单位的高管人员都没有了单位的依托，以自然人犯罪论处，量刑会比上几种情形要重。
二、公司员工承担刑事责任的人员界限划分
在司法实践中，很多非法集资类案件被认定为自然人犯罪后，出现将公司所有与业务有关的人员“一锅端”的现象。笔者在办理一起非法吸收公众存款案件中也曾遇到过这样的情况：当时公安机关在抓捕的过程中，以该家涉嫌非法集资犯罪的公司部门经理以上的工作人员作为划线标准，对公司部门经理以上的工作人员进行追捕，最后将公司共50余名工作人员刑事拘留并最后走到了法院审判程序。在法庭上，一些员工辩称，其才刚刚升为部门经理不到两天，就是因为他是部门经理就将他处以刑事处罚，很冤枉。另有一些员工辩称，其只是个打工的，根本不知道这是犯罪行为，如果知道他们一定不会做。
以上的实际情况就引申出对公司的员工承担刑事责任的人员界限问题。笔者认为，私募基金的从业人员是否能被认定为犯罪，主要应当从以下方面进行考量：
1、主观认知方面
在非法吸收公众存款罪中，原则上认定主观故意并不需要一定是明知，过失和间接故意亦可以构成犯罪。在私募基金暴雷案件中，主观认知的推断主要从其教育和从业背景进行判断。如果该员工其本身就是学经济出身或者是通过了国家相关从业资格考试，并且具备一定的金融活动从业经历和专业背景，这一类员工其应当知晓相关的金融管理法律法规，应当知晓哪些行为被法律所禁止，在这种情况下其又协助了非法集资的行为。在司法实践中这类员工一般被认定为知道或者应当知道其所从事的行为具有非法性。
2、客观行为方面
客观行为的判断一般根据从业人员的工作性质、工作内容进行判断，所以我们发现，在私募基金暴雷中，投资负责人员、销售负责人员和财务负责人员会成为高危人员。当然，在司法实践中，也会存在私募基金的项目中有违法的项目也有合法的项目，如果从业人员负责跟进的项目是合法合规的，则不会被追究其刑事责任。
与此同时，（2019）2号文对“关于宽严相济刑事政策把握问题”作出了规定，明确了“做到惩治少数、教育挽救大多数”的原则精神，根据行为人的客观行为、主观恶性、犯罪情节及其地位、作用、层级职务等情况，综合判断行为人的责任轻重和刑事追究的必要性，按照区别对待原则分类处理涉案人员，做到罚当其罪、罪责刑相适应。
三、私募基金从业人员如何避免刑事追责。
当私募机构可能延期兑付，存在暴雷风险的时候，从业人员要做好充分的准备，并收集一些核心强有力的证据，从而避免将来自己被追究刑事责任。
首先，收集证明自己主观上认为公司从事的是合法业务的证据。比如该机构的合法证照，经中基协登记和备案的证明。第二，收集没参与组织、策划、实施或者帮助非法集资行为的证据，如工作性质、工作内容不与资金进出直接相关等证据。第三，当发现公司可能涉及非法集资违法犯罪行为时，拒绝上级主管交待的违规操作并主动提出离职。
四、私募基金从业人员离职后是否还会被追究刑事责任。
在私募基金暴雷之前，有一部分从业人员比较警觉，在出现严重兑付问题之前就离开了公司，甚至是离开这间公司很久了，该公司才出现暴雷。在这种情况下，离职员工还会被追究刑事责任吗？
这个问题其实就是《刑法》中对于刑事责任期间该如何认定的问题。根据《刑法》第89条之规定，追诉期限从犯罪之日起计算；犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算。以离职日作为一个界限，若在离职前非法集资的违法行为已经存续，并且离职人员参与了该违法行为，则可以追究该离职人员的刑事责任，犯罪数额以其在职期间个人或者团队所有的数额进行计算。当然该违法行为并不以达到非法吸收公众存款罪的入罪标准之日起算，我们计算刑事责任期间只要违法行为开始发生，不管入罪标准是否达到，都应开始计算。
所以，在这种情况下就会发生一种情况，虽然一个从业人员已经离职很久，但由于在私募基金暴雷之前非法集资的违法行为已经存续，或者是其负责的一个非法的私募产品在发行之后不能实现兑付，若干年后投资者才去报案，只要没有过追诉时效，即使负责该项目的员工已经离职很久，其仍然要对该非法项目承担刑事责任，可能面临被追责。
五、私募基金从业人员的强制离职。
当发现公司可能涉及非法集资违法犯罪行为时，从业人员立刻会采取拒绝上级主管交待的违规操作并主动提出离职来避免刑事风险。这不失为证实自己不存在非法集资主观故意的有效行为。但在实践中，会遇到一种情况就是，很多高管或许在发现该机构存在非法集资违法行为时就已经提出离职，但因为机构找不到合适的人员，完成不了重大变更，造成了无法完成离职手续办理的情况。
根据中基协《私募基金高管从业资格办理强制离职流程提示》，上述情况下，已经离职的私募基金高管人员可以向中基协办理个人强制离职。但必须要提交以下资料：
（1）经公证的由原任职机构出具的离职证明或劳动争议仲裁裁决书;
（2）经公证的与现任职机构签署的劳动合同及社保缴纳证明或人事情况说明(未就业人员出具);
（3）个人身份证件扫描件
（4）承诺上述材料真实有效的个人承诺函。材料完整符合要求的,协会收到相关材料后5个工作日内办理完成。但对于担任私募机构法定代表人/执行事务合伙人的,需先在工商完成变更流程后才能提交强制离职申请。
私募基金暴雷，无论是单位、公司高管还是员工都会在不同程度面临着被刑事追责的风险，如何才能防止这种风险的发生？在公安部及证监会将私募基金作为今年风险防范的重点的大环境下，私募基金的刑事合规已经被提上日程。
